“El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales, y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público (...) En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.” “Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. En este sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público, debe ser mucho mayor que el de los particulares.” Elijo comenzar el presente ensayo con estas dos citas jurisprudenciales, para acercarle al lector pistas sobre las cuales estaremos trazando el análisis de lo que ya podemos dar en llamar un fenómeno social de trascendente magnitud, como la protesta en Gualeguaychú. Los hechos que la originan, podemos enunciarlos de manera sucinta:
“• 26 de febrero de 1975: la Argentina y Uruguay firman el Tratado del Río Uruguay, que establece que ambas partes deben proteger y preservar el medio ambiente y, en particular, prevenir su contaminación, así como promover estudios conjuntos de carácter científico de interés común. • 3 de octubre de 2003: vecinos de Gualeguaychú advierten sobre la eventual instalación de una planta de la española Empresa Nacional de Celulosa (ENCE) en la localidad uruguaya de Fray Bentos. El entonces presidente argentino Néstor Kirchner instruye al entonces canciller Rafael Bielsa a hacer un seguimiento del tema.
• 9 de octubre de 2003: el gobierno del entonces presidente uruguayo, Jorge Batlle, autoriza la instalación de Ence en Fray Bentos. El 15 de febrero de 2005 el gobierno del presidente uruguayo Tabaré Vázquez autoriza unilateralmente la construcción de una planta de la finlandesa Botnia en Fray Bentos.
• 15 de abril de 2005: Botnia inicia la construcción de su planta, con una inversión de 1100 millones de dólares. El 30 de abril de ese mismo año marchan por el puente General San Martín, que conecta Gualeguaychú con Fray Bentos, para rechazar la instalación de plantas de celulosa en las orillas del río Uruguay. La protesta se repetirá siempre a fines de abril.
• 21 de febrero de 2006: la Corte Suprema de Justicia se declara incompetente y rechaza intervenir en una demanda planteada por el gobierno de Entre Ríos. Uruguay ratifica que acudirá a la OEA pata superar el “bloqueo” comercial que significan los cortes de dos puentes fronterizos en Entre Ríos.
• 7 de abril de 2006: Uruguay cierra el diálogo con la Argentina tras considerar que fracasó el intento de negociación directa entre los presidentes Vázquez y Kirchner; anuncia que llevarán el caso ante la Corte Internacional de La Haya.
• 4 de mayo de 2006: la Argentina presenta formalmente su demanda contra Uruguay en La Haya, en la que denuncia la violación del tratado bilateral.
• 13 de julio de 2006: negativas de La Haya el reclamo argentino: por 14 votos contra 1, el tribunal rechaza el pedido del Gobierno de frenar las obras de las pasteras. La Argentina no convenció en el argumento sobre daño irreparable o irreversible.
• 20 de noviembre de 2006: empieza el corte por tiempo indeterminado en Gualeguaychú: vecinos bloquean el paraje Arroyo Verde, en la ruta 136 que lleva al puente binacional que conecta esa ciudad con Uruguay. A este bloqueo se sumaron los cortes intermitentes en Colón y Concordia y las protestas en Capital Federal frente a Buquebús y la embajada de Finlandia.
• 15 de agosto de 2008: integrantes de la Asamblea Ambiental de Gualeguaychú toman durante varias horas la sede del consulado de Uruguay, en otro capítulo inusual de la protesta contra Botnia.
• 15 de enero de 2009: el ex presidente Néstor Kirchner dice que su gobierno nunca apoyó los cortes de rutas que encabezaron los asambleístas de Gualeguaychú contra Botnia.
• 20 de abril de 2010: la Corte de La Haya decidió que Uruguay incumplió disposiciones internacionales al autorizar la instalación de las pasteras Botnia y ENCE y de un puerto en la ciudad de Fray Bentos, aunque dijo que “no hay motivos” para ordenar el desmantelamiento de la pastera finlandesa.” Siguiendo el razonamiento de nuestro ex Presidente, Néstor Carlos Kirchner o, al menos, infiriendo de algún modo sus palabras, comienzan a aparecer los viejos fantasmas de uno de los fallos más importantes en la historia de la criminalización de la protesta social: el caso Schifrin
. Sin perjuicio de, en un principio, haber esbozado la frase “causa nacional”, en la situación que el conflicto mostraba en 2009, el Estado vuelve a darle la espalda a una protesta social. Los asambleístas, ¿serán sediciosos?
En el fallo referido, la Cámara Nacional de Casación Penal evocó el artículo 22 de la Constitución Nacional arguyendo que “la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio (...) Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular distinto del sufragio tales como las reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock – outs, u otros medios de acción directa, vayan o no acompañados por las armas, no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo sino a lo sumo la de un grupo sedicioso”. Es realmente increíble cómo un grupo de personas investidas por la Ley pueden manipular la Norma discrecionalmente, apartándose de todo el resto del texto constitucional, en detrimento del síntoma más genuino de la democracia: El derecho a la protesta, íntimamente vinculado con la libertad de expresión. Es insoslayable el advertir la necesidad de brindarle al pueblo medios para expresarse libremente, más aún tratándose de cuestiones atinentes al interés público, a la cosa pública, donde debe propagarse el debate público, robusto, desinhibido e ilimitado, y escuchar qué tienen para decir quienes denuncian sentirse afectados. Es donde tenemos que tener muy presentes, una vez más, la doctrina protectiva del crítico, la cual se constituyó en un bastión de la jurisprudencia norteamericana a través del fallo “New York Times”
; nuestra preocupación debe centrarse en la discusión y el disenso. Principios como el citado
“merecían un refuerzo aún mayor si el grupo de críticos era uno compuesto por personas que no tenían fácil acceso a la televisión o la radio, y que no tenían la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos, ni la de hacer circular elaborados panfletos, es decir, gente con un acceso muy limitado a los funcionarios público y al resto de la comunidad política.”Los fantasmas no carecían de asidero:
“El gobierno oficializó la denuncia penal contra los asambleístas (...) La presidenta Cristina Fernández de Kirchner firmó ayer el decreto para que la Justicia de Concepción del Uruguay admita al gobierno como querellante contra los asambleístas de Gualeguaychú y se pueda proceder al desalojo del corte en el puente que comunica con Uruguay (...) El miércoles, el gobierno anunció que se presentaría como querellante de los activistas que realizan el corte desde noviembre de 2006, por impedir el "normal ejercicio de los derechos constitucionales de transitar, entrar y salir libremente por y del territorio nacional, usar los servicios públicos de transporte nacionales e internacionales, trabajar y comerciar".” ¿Denuncia Penal contra Asambleístas por llevar adelante una protesta social y pacífica? Finalmente, el estado retrocede vergonzosamente años atrás con vestigios de “Schifrin”, tomando como primera medida de control el reproche penal, sin antes siquiera intentar regular la manifestación, de modo que no restrinja de manera sustancial Derechos de una u otra parte. El Estado, aún, parece no escarmentar, si tenemos en cuenta que dos años atrás nada más el caso “Kimel” debería haberle dejado alguna enseñanza aplicable al caso de marras, acerca de la utilización del aparato penal. “
(...) En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.”Es inconducente que estando el siglo XXI casi en ciernes sigan existiendo éstos ejercicios abusivos por parte del aparato Estatal. ¿En qué norma está escrito que el pueblo no puede continuar su protesta posteriormente a un fallo (judicialmente) inapelable? El artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuerpo normativo que a través de la Corte IDH determina el alcance que tienen los derechos y libertades reconocidos en ella, nada dice a ese respecto. De esta forma, con esta decisión política adoptada, se logran perjudicar las dos esferas que envuelven el derecho a la Libertad de expresión:
“El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (...)’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. Esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.”La intervención del Estado debería surgir con efecto regulador, sin tomar partido. Al decir de Owen Fiss, una regulación de los piquetes de carácter neutral respecto a las bases sobre las cuales se apoya el aparato estatal. Quizás es otra oportunidad para tomar el ejemplo estadounidense, ya que
“Lo que busca la neutralidad de base es que el Estado no pueda acallar o desfavorecer a una parte en una disputa, porque disiente con la posición de esa parte. El Estado no puede decretar que la posición de unos es correcta y la de los otros, equivocada. En la mismísima base de la Primera Enmienda, como señaló el Juez Brennan en el caso de la quema de banderas, yace el principio que prohíbe a los agentes del Estado suprimir la expresión simplemente porque están en desacuerdo con ella (...)”Propongo, como una solución que debiera haberse evaluado, la doctrina del foro público, en la cual, las manifestaciones realizadas en calles, plazas y demás lugares convencionalmente adoptados como símbolo de protesta, gozan de una especial protección. Asimismo, esta doctrina se desarrolló paralelamente con determinadas y especiales limitaciones de “tiempo, lugar y modo”. Aquí viene mi propuesta: generar un determinado orden, alguna legítima limitación a la protesta devenida en, por ejemplo, liberar determinado tramo del puente a los efectos del control operativo de la pastera, del efectivo funcionamiento no perjudicial para los habitantes. De esta forma, compatibilizar el respeto por el Derecho a la Huelga, y el funcionamiento del negocio privado llevado adelante.
La interpretación de la protesta social tiene estrecha vinculación con cómo concebimos nuestra democracia, cómo entendemos el funcionamiento del Estado. Con la importancia de saber que el pueblo delegó sus funciones en representantes, por tanto el pueblo debe ser más conciente que nunca en ser firmes en cuanto al cumplimiento de derechos contenidos en la Constitución Nacional. Al decir de Dworkin, los Derechos son “cartas de triunfo”, hay que utilizarlas, pugnar por ellas y exigir su cumplimiento. Por caso, ante la denuncia Penal precitada, ¿cuál será el fundamento del Juez en su fallo? En reiteradas ocasiones hemos leído fundamentaciones análogas al clásico enunciado circular “los derechos de uno terminan donde comienzan los de los demás”. ¿Dónde está demarcado ese límite? ¿Tan simple se le limita a un justiciable un derecho constitucional?
“El punto, en definitiva, es el siguiente: si un juez quiere limitar un derecho que la Constitución me concede, él tiene que hacer un esfuerzo extraordinario para poder establecer dicho límite, porque al hacerlo ingresa en la zona más prohibitiva de la Constitución, la que ella más quiere cuidar contra cualquier intrusión indebida. De allí que con declaraciones como la leída (‘todos los derechos tienen su límite’) el juez no nos justifique absolutamente nada. Notablemente, sin embargo, muchos jueces terminan ahí su razonamiento, para luego, inmediatamente, decidir el procesamiento penal de los que protestan.”Pero no hay caso. El Gobierno, ante la cantidad de argumentos que podamos llegar a esbozar, con contradicciones extrapolares incluidas, así y todo llevó adelante la utilización del instrumento punitivo más severo del Estado. Ante ésto, nos queda la reflexión de, como sociedad, tener muy claros cuáles son nuestras “Cartas de triunfo”, no privilegios. El Estado, bajo ningún punto de vista, puede tratar Derechos reconocidos como prebendas, para así, discrecionalmente, decidir cuáles son operativos y cuáles programáticos. El Derecho de Huelga se encuentra consagrado dentro del mismo texto constitucional, y la utilización del aparato penal en estas condiciones no habla muy bien acerca del conocimiento (o, para ser más fieles al concepto, digamos “reconocimiento”) normativo para con sus habitantes.
“El Estado tiene cantidad de caminos por recorrer antes de llegar a la sanción penal carcelaria, que es, en principio, la más brutal y grave de las respuestas que tiene a mano. Es por ello que el Estado debe utilizar esta respuesta sólo como último recurso, y luego de haber explorado las demás, múltiples excepciones que tiene a su alcance. Lo que el Estado no puede hacer es responder golpe con golpe. El estado debe hacer todo lo que pueda para evitar ese reproche penal carcelario, en especial cuando toma conciencia del significado del reproche penal en países como la Argentina, cuando reconoce cuál es la situación carcelaria nacional, cuando entiende lo que implica la cárcel como estigma, etcétera.”. En una protesta, es probable la existencia de desmanes, pero debemos estar muy atentos frente al Derecho Penal como única respuesta.
Una semana después de la denuncia penal comentada, los Asambleístas decidieron que el sábado 19 de junio, provisoriamente, levantarán la medida de protesta adoptada, liberando totalmente el bloqueo del puente hacia la Banda Oriental.
“El Gobierno argentino, en tanto, redobló días atrás la ofensiva contra los asambleístas al presentarse como querellante para denunciar penal y civilmente a quienes bloqueaban el tránsito en la ruta 136 de esa ciudad.
En este contexto, la Asamblea de Gualeguaychú decidió anoche mayoritariamente suspender por 60 días el corte de tránsito sobre el puente internacional General San Martín e iniciar un período de negociación con el gobierno nacional para realizar, entre otras pautas, un monitoreo conjunto con Uruguay de la planta Botnia. “¿Final democrático del conflicto? Seguramente, los Asambleístas, se sintieron sediciosos...
The New York Times Company Vs. L. B. Sullivan Ralph D. Abernathy Et Al. Vs. L. B. Sullivan
